未经对方同意的录音证据效力及其抗辩思路

一、前言

当前，我国法治建设成效显著，法治观念深入人心，人们的证据意识也有所提高，加之通信技术的不断进步和智能电子设备的普及，为保留证据而偷拍偷录的情形较为普遍。此类证据是否合法，是否能够作为证据使用往往成为原被告双方的争议焦点。鉴于实践中几乎没有经对方同意而形成的录音证据，本文对该类证据的效力及其抗辩思路简单地做一个梳理分析，与大家交流分享。

二、录音证据规则的演变

（一）《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复〔1995〕2号）

“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

2019年7月《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止该批复，废止理由为“民事诉讼法已规定”。

（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）

第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

2020年实施的新《关于民事诉讼证据的若干规定》已删除该条。

（三）全国民事审判工作座谈会（2003年）

“在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。”

（四）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）

第106条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

本条在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2022〕11号）中未作修改，现行有效。

从规则演变来看，将录音证据认定为非法证据的要求越来越严格，即对录音证据的态度越来越包容。1995年，最高法曾明确未经对方当事人同意私自录制应当作为非法证据进行排除；2001年，将录音证据效力的认定概括为侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定；2015年至今，排除非法证据则要求必须达到“严重”侵害他人合法权益，并新增“严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”。

三、司法实践中对录音证据的态度

司法实践中，与案件基本事实有关的录音证据大多被采纳，反驳一方需就录音证据构成非法证据进行举证，仅以未经同意而录制作为理由通常无法得到支持，法院主要从以下几个角度进行评判：

（一）与案件基本事实密切相关

（二）构成证据保全

（三）仅以未经同意为由不足以认定非法性

四、针对录音证据的抗辩思路

根据前文的案例检索及分析，似乎录音证据很容易被法院采纳，其实并非如此。以上仅仅是针对“未经允许”的录音证据取得形式展开的实务分析，解决的也只是证据能力问题。录音证据，作为证据本身，一方面需要满足证据的真实性、合法性和关联性；另一方面还要考察其证明力的问题。

笔者认为，实务中对于对方提交的录音证据，可以从以下几个角度展开抗辩：

（一）是否存在构成非法证据的法定情形

如前所述，司法实践中对于非法证据的认定标准较为严格，只有严重侵害他人合法权益、违法法律禁止性规定或严重违背公序良俗时，才可能被认定为非法证据。但并不意味着抗辩过程中不用去考虑，对于确实符合非法证据标准的要坚定立场予以排除，对于只是轻微违法的证据，也应当将其违法性指出，争取到法官的自由裁量空间。

未经他人同意的录音证据，最常见的就是侵犯隐私权。一般情况下，如果是二人当面沟通而进行的偷录，很难排除其非法性。但如果是在他人住宅或手机里安装偷录工具，则构成严重侵害他人隐私权，可以非法证据为由予以排除。对此比较典型的就是上海市第一中级人民法院审理的上海宏精医疗器械有限公司与江汉劳动合同纠纷一案，法院认为：“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织和个人不得实施窃听他人私密活动、处理他人私密信息等行为。上海宏精医疗器械有限公司对劳动者履行工作职责进行管理监督，无可厚非，但上海宏精医疗器械有限公司应当在合法合理的限度内行使权利。本案上海宏精医疗器械有限公司确享有工作手机的所有权，但是其并未证明其已明确告知江汉其会对运用该手机的通话予以录音并恢复数据，或已就恢复其通话信息取得了江汉的明确同意，故本院对其该证据的合法性不予认可。”^[1]换言之，该案就是典型的以严重侵犯公民隐私权为由认定了案涉录音证据的非法性。

此外，对于录音证据构成非法证据予以排除的情形常见于离婚纠纷中。一方为了证实另一方的出轨、转移财产等行为而在住宅、酒店等偷录形成的录音，一般也会被认定为严重侵害他人的隐私权而不予采纳。浙江省义乌市人民法院就曾在某离婚纠纷案件中认定：“该组录音证据中包括了张某父母之间的讲话、张某父母与张某之间的讲话、张某母亲与他人电话通话录音等。成某将录音笔摆放在住所不设限地进行偷录，严重侵犯他人隐私，该录音不具有合法性。”^[2]

该角度的抗辩实质上是对证据合法性之来源是否合法的质证，与此同时，还可以针对证据形式的合法性进行抗辩，在此不做过多赘述。

（二）从形式上和内容上审查其真实性

当无法通过非法证据角度排除录音证据时，则抗辩重心可以放在实体层面的质证，审查其真实性。真实性是指一份证据的形成过程是客观真实的，并非出具证据一方有意伪造，同时其中的内容是能客观反映待证事实的，包括形式上的真实和内容上的真实两个方面。^[3] 实务中对于证据真实性的审查经常侧重形式是否真实而忽略内容是否真实。

对于录音证据，既要审查其形式是否真实，主要体现为是否提供了原始载体，也要审查其内容是否真实。针对录音证据内容真实性的抗辩角度可以归纳为以下几点：（1）是否存在剪接、拼凑、伪造、不完整的情形；（2）录音过程中是否存在欺诈、威胁、引诱等导致当事人意思表示不真实的情形；（3）录音中的各对话人的身份是否属实；（4）是否与其他证据相互矛盾、不能反映案件真实情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，无论是无法与原件、原物核对的复印件、复制品，还是存有疑点的视听资料、电子证据，都不能单独作为认定案件事实的根据。

对于仅有录音证据，且其真实性存疑的情况下，实务中法院的态度相对统一，几乎都不会采纳该录音证据。比如北京市第二中级人民法院审理的张某离婚后财产纠纷一案^[4]，虽然举证方提供了录音证据证明其主张，但该份录音中各方身份无法确认，且与在案其他证据相矛盾，法院最终未采纳该证据；再比如最高人民法院审理的田某执行异议之诉一案^[5]，举证方欲以录音证据证明相对方的过错，但法院以通过私自录音的方式获取、相对人录音中的陈述与庭审中的陈述不一致、未提供其他证据予以作证为由，未作为认定案件事实的依据。

（三）与本案及待证事实是否密切相关

实务中常见的录音证据内容中并无直接表明身份的陈述，也很少有对待证事实的陈述或认可，若录音内容与本案并无关联，或者证明的并非本案的基本事实，则不具有证明力。对此，最高人民法院审理的相关案例可作为参考。（2016）最高法民申3600号案中法院认定：“经查，清华公司整理的录音材料内容中并无李慧就本案500万元借款的性质、形成过程、形成时间的陈述或认可，该录音证据中亦无其他与本案争议事实相关的内容，故原审法院未采纳该录音证据并无不当。”（2014）民申字第641号案中法院认定：“在王翔群仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明王翔群欲证明的事实、广宇公司又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻广宇公司提供的书面证据的证明力。”

（四）是否实际构成证人证言

实践中也不乏以录音方式提供证人证言的情形，对于形式上是录音证据，实质上属于证人证言的，可以要求证人出庭作证，对案件涉及到的相关问题进行发问，一旦发现证人在回答的过程中表述前后不一致，则可以子之矛攻子之盾。而如果证人拒绝出庭作证，则可以从其证明力角度进行抗辩。

因此，对于对方提出来的录音证据首先要考虑其证据能力问题，如果该录音符合非法证据的法定情形，则可予以排除；其次才是证明力问题，可以从普通的质证角度以及录音证据自身特有的缺陷进行抗辩。

五、总结

在一般情况下，如通话录音、公共场合的录音，司法实践中并不会仅仅因为未经对方同意而认定其非法性，只有在严重侵犯他人合法权益、严重违背公序良俗和违反法律禁止性规定时，才会因取得方式非法而予以排除，常见的非法录音证据主要表现在在通过严重侵犯他人隐私权而取得的证据。虽然非法证据的排除标准较为严格，但面对录音证据也并非束手无策，除了非法证据排除角度，还可以从证据的三性针对其证明力进行抗辩。当然，一份录音证据最终能否被采纳或者能否被排除，还需要结合具体案情及在案其他证据综合认定。

注释：
[1] 上海市第一中级人民法院 （2021）沪01民终3040号民事判决书
[2] 浙江省义乌市人民法院 （2019）浙0782民初12560号民事判决书
[3] 上海一中院商事审判庭三级高级法官 吴慧琼《如何发表质证意见，更规范有效？》
[4] 北京市第二中级人民法院（2021）京02民终12906号民事判决书
[5] 最高人民法院 （2018）最高法民申4429号民事裁定书